Com a demora na sanção da lei que determinou a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS (Difal) entre estados (cabível nas situações em que os Estados de origem e destino nas vendas de mercadoria e serviços ao consumidor final são diferentes) causou discordância entre os estados e as empresas sobre data de vigência da regra.
As empresas já estão buscando os tribunais para que não haja o recolhimento de imediato. Simultaneamente a isso, há novas disputas sobre a cobrança, em relação ao que deve acontecer nas situações em que a empresas é tanto contribuinte quanto consumidora de mercadorias ou serviços adquiridos fora do estado.
Houve um intervalo de 15 dias entre a aprovação da Lei Complementar e a publicação dela e a partir disso começou uma inquietação sobre o assunto. Visto que a sanção aconteceu já em 2022, os contribuintes alegam que a cobrança deve ocorrer apenas para o próximo ano, levando em consideração o princípio da anterioridade anual, ou então daqui a 90 dias contados a partir da publicação da lei, conforme o princípio da noventena.
Contudo, o Conselho Nacional de Política Fazendária (ConFaz) aprovou a cobrança pelos estados neste ano, no Convênio 236 – divulgado em 6 de janeiro e aprovado em dezembro, antes da oficialização da lei. Segundo levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), é possível que os estados percam R$ 9,8 bilhões se o diferencial não seja recolhido.
Josué Vilela Pimentel, juiz da 8° Vara da Fazenda Pública de São Paulo, interrompeu a cobrança do ICMS-Difal no estado para a empresa Sul Imagem Produtos para Diagnósticos, de Santa Catarina, a empresa solicitou que não ficasse sujeita à sanção e penalidades por não contribuir. O Juiz afirma, na decisão liminar divulgada pelo Jornal Valor Econômico, que a cobrança deveria respeitar o período de 90 dias após a publicação da lei complementar.
Já o juiz Otavio Tioiti Tokuda, da 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, não aprovou o pedido da concessionária Avantgarde Motors Comercial. A empresa solicitou que a Fazenda Estadual não empregasse a nova lei de imediato, considerando os princípios da noventena e da anterioridade anual. Neste caso, o juiz considerou desnecessário, uma vez que a lei complementar não criou novos impostos ou majorou antigo – mesma interpretação do Comsefaz na defesa de que a cobrança já poderia ser aplicada.
Outros casos sobre a discussão estão chegando aos tribunais e essa não deve ser a única questão colocada para os tribunais decidirem sobre o Difal do ICMS.
Justiça esclarece
Logo após decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro de 2021, a lei complementar sobre a temática surgiu, com o entendimento de que somente convênios não seriam suficientes para instituir regras para Difal, introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015. Também houve modulação do tribunal nos efeitos para que as novas regras vigorassem apenas a partir deste ano – com exceção dos contribuintes que questionaram a situação na justiça.
A BRF questionou, contra a Fazenda de São Paulo, sobre a cobrança em transações de compra de bens para uso e consumo nos seus estabelecimentos em que ela é tanto contribuinte quanto consumidora final. A empresa declara que a diferença não deveria ser cobrada, em virtude da ausência da lei complementar sobre a temática, conforme decisão do STF. Além do pedido para não continuar com a contribuição, ela também solicita restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos.
A juíza Luiza Barros Rozas Verotti, da 13ª Vara da Fazenda Pública, considerou a solicitação como parcialmente procedente, pois a decisão do STF tratou as transações em que haja destinação de mercadorias ou serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS enquanto declarou inconstitucional a cobrança de Difal sem a publicação da lei complementar.
Para o pedido de restituição de pagamentos passados, a juíza entende como não procedente, dado que a ação foi ajuizada depois do julgamento pelo STF, cabendo a modulação de efeitos. A juíza afasta “a incidência do ICMS-Difal nas aquisições interestaduais de bens destinados ao uso e consumo realizados pela autora, a partir do exercício de 2022, enquanto não editada lei complementar pertinente”, diz.
FONTE: Jota
