A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) precisa decidir sobre duas discussões tributárias importantes, ambas envolvendo ICMS-ST (substituição tributária) e PIS e Cofins.
Uma é dedicada à possibilidade da exclusão do imposto estadual da base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuinte substituído – que não é encarregado pelo recolhimento do ICMS-ST. Já a outra trata sobre o direito a créditos dos tributos federais.
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Após a 1° Turma suspender um julgamento para apurar se o que estava sendo debatido não se enquadrava em tese afetada para julgamento sob rito dos recursos repetitivos, os dois assuntos ganharam visibilidade.
A conclusão é a de que não. O STJ, através de repetitivos, pretende definir se é possível excluir o valor correspondente ao ICMS-ST do cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído. O debate se assemelha com a da “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e que trata da exclusão do imposto estadual da mesma base.
A cobrança na substituição tributária concreta-se em um dos integrantes da cadeia (o substituto tributário), responsável por pagar todo o tributo pelos demais (os substituídos tributários). Pretende-se dificultar a sonegação fiscal com a concentração.
Na 1° Turma, o pedido de vista foi realizado pelo ministro Gurgel de Faria. Durante o julgamento, os ministros trataram da possibilidade de creditamento de PIS e Cofins pelo substituído tributário dos valores recolhidos a título de ICMS-ST no regime não cumulativo.
O ministro Gurgel de Faria, afirmou na sessão de terça-feira da 1ª Turma que “O tema é semelhante, mas não é exatamente igual”. Quando o julgamento estava para ser interrompido, em junho, a ministra Regina Helena Costa disse que não se tratava do mesmo tema.
Em afirmação, ela disse: “aqui nós estamos tratando de aproveitamento de créditos, não de exclusão de base de cálculo. Uma coisa é exclusão da base de cálculo, outra aproveitamento de crédito no regime não cumulativo”.
No julgamento, a Fazenda Nacional teve seu pedido negado. Os procuradores defenderam que o ICMS-ST não compõe o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das contribuições para o substituído, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior (em todas as etapas da cadeia).
O tópico foi julgado através de dois casos. A rede de supermercados catarinense Germânia pedia o direito à ampla fruição de crédito de PIS e Cofins sobre o valor de ICMS-ST pago na etapa anterior, em um dos casos. A alegação da empresa era de que o imposto integra seu custo e deve gerar créditos das contribuições sociais.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, havia acatado o pedido (REsp 1959723).
Já no outro caso, a TAJ Comercial Agrícola, que atua como revendedora (varejista), alegou que qualifica a operação como custo de aquisição, ao adquirir bens do substituto, dessa forma, entende como devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior, dado que tal valor seria irrecuperável (REsp 1967683).
Para a 2° Turma, o entendimento é contrário aos contribuintes. Com isso, o debate poderá ser levado à 1ª Seção, para uniformização da jurisprudência. Em 2016, os ministros definiram em um julgamento que o contribuinte não tem direito a creditamento dos valores que, na condição de substituído tributário, pagam ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST (REsp 1456648).
Os contribuintes também tentam aplicar a decisão do STF, nos repetitivos, a serem analisados também pela 1ª Seção, que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins.
Contudo, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), não seria possível, já que, como o STF esclareceu nos embargos, deve ser excluído o ICMS destacado na nota.
Em nota, o órgão expressa que “o destaque desse ICMS acontece lá no substituto tributário. O substituído, como não paga, não destaca na nota. Na substituição só um paga”.
Por fim, a decisão a ser tomada servirá para orientar as instâncias inferiores (REsp 1896678 e REsp 195826). Há 1.976 processos em tramitação sobre o tema na segunda instância, segundo dados do STJ.
A 2ª Turma vinha decidindo que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo substituído. Já a 1ª Turma nunca julgou o tema de forma colegiada. Mas em muitas monocráticas, os ministros
icavam que o tema era constitucional – antes de o STF se manifestar em sentido contrário.
Fonte: Valor Globo
Autora: Beatriz Olivon
